REPUBBLICA ITALIANA                     N.   6536/2009     REG.DEC.

                                                                IN NOME DEL POPOLO ITALIANO               N. 6928 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione              ANNO 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n.6928 del 2008 proposto dai signori

M. A., ……………., rappresentati e difesi dall’avv. Enrico Follieri e dall'avv. Antonio Guantario, con domicilio eletto in Roma, presso l’avv. Giuseppe De Simone,  viale Mazzini n.6;

contro

Comune di Andria, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’ avv Giuseppe Di Bari, con domicilio eletto in Roma, presso l’avv. Enzo Augusto, viale Mazzini n.73;

nei confronti di

dei signori A. C., ……..,

rappresentati e difesi dall'avv. Sabino Fortunato, con domicilio eletto  in Roma, Corso d’ Italia n.106;

per la riforma della

sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari, seconda sezione, 28 maggio 2008 n. 1307.

Visto il ricorso in appello;

visto l’atto di costituzione e le memorie del Comune di Andria;

visto il controricorso ed il ricorso incidentale dei signori …….

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del 3 aprile 2009 il cons. Roberto Capuzzi  e uditi per le parti gli avvocati Guantaio, Di Bari e Fortunato;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Gli appellanti impugnano la sentenza del TAR Puglia, Bari,  Sez. II,  che ha rigettato il ricorso dagli stessi proposto avente ad oggetto lo scorrimento di una graduatoria di un concorso per agente di polizia municipale al quale gli stessi avevano partecipato collocandosi tra gli idonei non vincitori.

Gli antefatti della odierna vicenda possono così sintetizzarsi.

Il Comune di Andria, con deliberazione della giunta comunale n. 121 del 29 giugno 2007, ridetermò la dotazione organica ed approvò la programmazione triennale del fabbisogno di personale. La citata delibera stabilì di aumentare di sette unità la dotazione organica dei posti di agente di polizia municipale, portandoli da 89 unità a 96 unità e, nel contempo, di coprire mediante assunzione a tempo indeterminato, nell’anno 2007, n. 9 posti e nell’anno 2008 n. 24 posti.

La copertura dei posti venne così decisa:

- per l’anno 2007 n. 9 agenti di polizia municipale a tempo indeterminato mediante il meccanismo selettivo della mobilità esterna;

- per l’anno 2008, assunzione di n. 24 unità attraverso la stabilizzazione dei precari.

In nessuno dei due casi fu data priorità alla graduatoria del concorso espletato in esecuzione del bando per l’assunzione di n. 13 agenti di p.m., il cui esito finale era stato approvato con determinazione dirigenziale n. 226 del 26.02.2002.

L’ufficio personale del Comune di Andria, quindi, nel mese di agosto 2007 diramò avviso pubblico di mobilità esterna ed, espletate le operazioni di selezione per titoli e prova orale, con determinazione dirigenziale n. 1730 del 26.09.2007 avviò ad assunzione i candidati A. C….. .

Avverso i provvedimenti suindicati i ricorrenti, che si erano collocati nella graduatoria tra gli idonei non vincitori,  dedussero innanzi al TAR Puglia articolate censure in via diretta contro la delibera della Giunta Comunale n. 121/2007 ed in via derivata contro ulteriori atti della procedura. I motivi di ricorso sono così sintetizzabili:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 91 del d.lgs 267 del 2000, violazione e falsa applicazione dell’art. 26 comma 8 del regolamento comunale per l’assunzione agli impieghi, nonché del bando di concorso di cui alla delibera di g.m. n. 171 del 22.09.2000, pubblicato con avviso pubblico del 10.10.2000 e relativa graduatoria di merito approvata con determina dirigenziale n. 226 del 26.02.2002, settore affari generali e istituzionali; eccesso di potere per violazione e malgoverno dei principi giurisprudenziali in materia di diritto al posto per gli idonei collocati in graduatoria di concorso vigente in presenza della decisione comunale di coprire dei posti;

- eccesso di potere per travisamento dei fatti, omessa o difettosa istruttoria e per assoluto malgoverno del potere di autorganizzarsi in spregio al principio di economicità ed efficienza di cui all’art. 1 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento, manifesta illogicità ed irragionevolezza delle scelte in assenza di doverosa ponderazione comparativa da esternarsi alla luce di una chiara ed idonea motivazione, difetto di motivazione;

- violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto dei presupposti e difetto di motivi e di motivazione; in subordine, eccezione d’incostituzionalità del comma n.558 della L. 296/2006 per violazione dell’art. 97 Cost;

- in subordine ed in via diretta avverso il bando di selezione per mobilità esterna, approvato con determinazione n. 1544 del 16.8.2007 ed in via derivata avverso la determinazione n. 1730 del 26.9.2007 di ammissione e avvio delle procedure di assunzione: violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 2 del regolamento comunale sulla disciplina dei concorsi pubblici e delle altre procedure di assunzione, approvato con delibera di g.c. n. 25 del 16.02.2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 35 comma 3 lett. b) d.lgs n. 165 del 2001.

Con i motivi aggiunti depositati il 20.3.2008 vennero dedotti:

- violazione dell’art. 7 della L. 241 del 1990 (omessa comunicazione dell’avvio del procedimento);

- violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990 che impone la motivazione contestuale dell’atto amministrativo e implicitamente vieta la motivazione successiva, eccesso di potere per violazione del principio giurisprudenziale che vieta la motivazione successiva e comunque per sviamento ed inammissibile introduzione di motivi nuovi e successivi;

-eccesso di potere per falsa ed erronea presupposizione, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, eccesso d potere per immotivata, illogica violazione della pianta organica comunale, nella parte in cui non contempla la figura professionale di agente di p.m. motociclista, violazione e falsa applicazione dell’art. 91 del d.lgs. 267 del 2000, in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 21 octies e 21 quater, comma 2, della L. 241 del 1990;

- eccesso di potere per sviamento.

Si costituì il Comune di Andria chiedendo in via preliminare una pronunzia di inammissibilità del ricorso per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per carenza di interesse e nel merito la reiezione del ricorso.

Si costituirono i controinteressati indicati in epigrafe eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione e contestando nel merito le argomentazioni dei ricorrenti.

Il TAR Puglia Bari rigettò il ricorso con la sentenza n.1307 del 2008.

Avverso la sentenza del TAR i ricorrenti hanno dedotto:

A. Preliminarmente: sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e sussistenza dell’interesse a ricorrere.

B. Nel merito:

b.1) sussistenza dell’eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto sostanziale di motivi in punto di consumata valutazione della esistenza di una graduatoria vigente di idonei di cui al concorso a tempo indeterminato per agenti di polizia municipale.

B.2) inammissibilità della motivazione successiva delle ragioni esposte nella deliberazione di G.M. n.1 del 7 gennaio 2008 rispetto alla deliberazione di G.M. n.121 del 2007;

B.3) irrilevanza ed illegittimità dei motivi espressi nella delibera di G.M. n.1 del 7 gennaio 2008;

Si è costituito il Comune di Andria contestando con ampie argomentazioni difensive le tesi degli appellanti;  hanno presentato controricorso e ricorso incidentale i signori Giuseppe Bissanti, Lorenzo Caldarola, Maria Di Ruvo, Grazia Forlano, Riccardo Muraglia, Mariangelo Novelli, Nicola Paradiso, Sabina Peloso, Vincenzo Perrone, Grazia Prodon, Riccardo Scamarcio, Andrea Strippoli, Serafina Spiriticchio, Vincenzo Tedeschi, Giovanni Zinfollino, Lara Carbutti, Giuseppe Iannone, Nicola Patrono con plurime ed articolate motivazioni.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 3 aprile 2009.

DIRITTO

1. I ricorrenti, che nel 2002 avevano partecipato ad un concorso, per la copertura di 13 posti di vigili urbani, si erano lamentati in primo grado che la giunta comunale del comune di Andria, con la deliberazione n.121 del 2007, invece di scorrere la graduatoria del concorso già espletato in cui essi figuravano idonei non vincitori ai sensi dell’articolo 26 comma 8 del regolamento comunale per l’assunzione agli impieghi, in base al quale la graduatoria degli idonei rimane efficace per l’eventuale copertura dei posti vacanti, abbia dato indirizzo al dirigente del settore del personale di provvedere all’assunzione per l’anno 2007 di 9 unità attraverso il meccanismo selettivo della mobilità esterna, mentre per l’anno 2008, di provvedere all’assunzione di 24 unità attraverso la stabilizzazione dei precari.

2. Deve essere in primo luogo esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo avanzata dal Comune di Andria e dai controinteressati, eccezione assorbita dal primo giudice che non ne ha tenuto conto ritenendo il ricorso infondato nel merito.

Secondo i resistenti, il discrimine fondamentale in tema di giurisdizione del giudice ordinario in materia di pubblico impiego contrattualizzato non risiede nella natura discrezionale o meno del potere di scorrimento della graduatoria, ma nell’esistenza di un atto di approvazione della graduatoria e di nomina dei vincitori nonché di individuazione degli idonei non vincitori. Pertanto tutte le questioni che riguardano la procedura concorsuale sino all’atto di approvazione della graduatoria finale sono di spettanza del giudice amministrativo, mentre tutto cio’ che viene dopo l’approvazione della graduatoria, ivi compresa la pretesa ad ottenere l’assunzione da parte dei vincitori del concorso e degli idonei, è di pertinenza del giudice del lavoro.

Con l’effetto che nel caso in esame, in cui la graduatoria era stata approvata e si verteva sullo scorrimento della stessa per nomina degli idonei, la giurisdizione è del giudice ordinario.

3. La Sezione ritiene che la eccezione non meriti accoglimento e che la giurisdizione spetti al giudice amministrativo.

Nella fattispecie devono applicarsi i principi desumibili dalle  recenti pronunzie della suprema corte di cassazione (cassaz. sez. unite n. 9 febbraio 2009 n.3055; sez. unite 18 giugno 2008 n.16527; sezioni unite  18 ottobre 2005 n.20107) che ha ritenuto che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in materia di concorsi relativa a delibere con le quali la P.A., piuttosto che utilizzare una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace, stabilisca di coprire i posti vacanti e disponibili mediante altre forme di reclutamento (nella specie, un concorso interno).

In tali casi, ha rilevato la corte di cassazione, la controversia ha come oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità dell’esercizio del potere autoritativo di bandire un concorso interno per progressione a categoria diversa e superiore rispetto a quella di inquadramento dei dipendenti, con l’appartenenza alla categoria degli interessi legittimi delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 della Costituzione.

Applicando tali principi al caso in esame risulta che il sindacato di legittimità sulle decisioni del Comune di Andria di espletare le procedure di assunzione impugnate anziché attribuire i posti alla graduatoria di concorso vigente deve essere conosciuta dal giudice amministrativo, posto che la posizione di diritto soggettivo dei ricorrenti potrebbe scaturire solo dalla rimozione degli effetti dei provvedimenti autoritativi cui corrisponde una situazione di interesse legittimo.

3. Ulteriore eccezione sollevata dai resistenti  attiene all’asserito difetto di interesse a ricorrere dei ricorrenti.

Anche tale eccezione è stata assorbita dal primo giudice che ha ritenuto di poterne prescindere.

Il ragionamento per affermare la carenza di interesse dei ricorrenti poggia su due argomentazioni:

a) In ordine ai 9 posti da coprire mediante mobilità esterna.

Con la deliberazione di G.C. n.121 del 29.6.2007 il Comune ha ampliato la dotazione organica vigente relativa agli agenti di p.m. fino a 96 unità aumentando la dotazione organica in vigore alla data di indizione del concorso dei ricorrenti.

Il maggiore numero dei posti esistenti rispetto alla dotazione organica in vigore alla data di indizione del concorso dei ricorrenti non puo’ essere ricoperto attraverso l’utilizzazione della graduatoria, atteso che l’art.91, comma 4 del d.lgs. n.267 del 2000 e le norme regolamentari da questo derivate non consentono l’utilizzazione delle graduatorie esistenti per la copertura a tempo indeterminato di posti di nuova istituzione.

b)In ordine ai 24 posti da coprire mediante c.d. stabilizzazione dei precari.

Rilevano i resistenti che la deliberazione di G.C. n.25 del 2006, relativamente agenti di p.m., prevede lo specifico profilo di agente di p.m. motociclista,  per il quale è previsto, quale requisito aggiuntivo e distintivo rispetto al profilo generico di agente di p.m. il possesso della patente abilitante la conduzione di motocicli.

Sarebbe prerogativa insindacabile della Giunta Comunale quella di fissare, di volta in volta, nel piano occupazionale e nell’ambito del complessivo organico di 96 unità di agenti di p.m., lo specifico numero di agenti di p.m. motociclisti necessari in relazione ai servizi erogati o da erogare “in rapporto agli obiettivi prefissati e alle risorse finanziarie disponibili” (art.2 Reg. accesso impieghi, ex Delib. G.C. n.25 del 2006).

I ricorrenti risultarono idonei ad un concorso per posti per i quali all’epoca non era richiesto, quale requisito di accesso all’impiego, quello del possesso della patente di guida abilitante alla conduzione di motocicli.

Pertanto sotto tale profilo, secondo i resistenti, deve escludersi che i ricorrenti abbiano un qualche interesse ad agire per coprire posti di agente di p.m. che l’Amministrazione ha legittimamente e discrezionalmente stabilito essere motociclisti.

5. Ritiene la Sezione che entrambe tali argomentazioni siano prive di pregio.

Quanto al profilo  sub a), l’eccezione non coglie nel segno per l’evidente motivo che alla data del 4.6.2007, ben 37 posti erano vacanti, successivamente divenuti 39 perché 2 posti sono stati lasciati da 2 vigili trasferiti in altri comuni .

Dei 39 posti vacanti, 9 sono stati messi a disposizione per il 2007 e 24 per il 2008.

Ovviamente i ricorrenti rivendicano i posti esistenti e già vacanti sin dal concorso a cui avevano partecipato ed ancora vacanti alla data di proposizione del ricorso introduttivo.

Quanto al profilo sub b), si tornerà più oltre sulla questione relativa ai vigili motociclisti, essendo sufficiente per ora evidenziare che la delibera n.121 del 2007 non prevedeva che i posti da coprire fossero di vigili motociclisti, ma di agenti di p.m. cat. C e che solo successivamente la Giunta Comunale, a ricorso già notificato, ha statuito che tali posti fossero riconducibili a vigile motociclista.

6. Prima di entrare nel merito delle questioni sollevate occorre premettere che la graduatoria invocata dai ricorrenti è stata approvata con determinazione dirigenziale n.226 del 26.2.2002 e che la sua validità triennale è venuta a scadere il 25.2.2005, ma che, per effetto dell’art.1, comma 100 della legge n.311 del 2004, i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni negli enti pubblici che per gli anni 2005, 2006, 2007 erano soggetti a limitazioni di assunzioni ed erano vigenti al 1 gennaio 2005, sono stati prorogati di un triennio.

La graduatoria in questione, pertanto, in quanto vigente al giorno 1.1.2005 ed afferente ad un comune soggetto al blocco delle assunzioni per effetto della citata legge, deve ritenersi prorogata per un altro triennio. Inoltre la legge finanziaria per il 2007, al comma 536, ha previsto che “il termine di validità di cui all’art.1 della legge 30.12.2004 n.311 è prorogato al 31 dicembre 2008”.

7. Venendo al nodo centrale del gravame, il TAR Puglia, nel rigettare il ricorso, ha ritenuto che la posizione prevalente in giurisprudenza è quella secondo cui “la nomina di idonei nei posti vacanti costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, trattandosi di potere che rientra, di norma, nella discrezionalità dell’Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo per l’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria” e che, in generale, “le norme di ultrattività delle graduatorie, non precludono all’amministrazione di preferire un’altra legittima forma di reclutamento né tanto meno creano un obbligo dell’amministrazione di coprire i posti liberi.”

Gli appellanti, pure riconoscendo che il candidato che è  posizionato in graduatoria in posizione di idoneo non vincitore non ha un diritto all’assunzione, né  l’amministrazione ha un obbligo di coprire i posti liberi, affermano che l’ idoneo acquisisce tale diritto quando l’amministrazione abbia autonomamente adottato la decisione di coprire i posti vacanti: “Soltanto allora”, rilevano gli appellanti,  “quale posterius della decisione discrezionale di coprire posti vacanti, a potere discrezionale esercitato e consumato, nasce il diritto a che la deliberata copertura avvenga mediante attingimento della graduatoria nei limiti della validità della stessa”.

8. Osserva la Sezione che l'utilizzazione della graduatoria oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale risponde a finalità ed esigenze che non sono correlate all'interesse del singolo idoneo, ma all'interesse pubblico dell'amministrazione.

In questo ambito vanno interpretate le numerose disposizioni normative che, in attuazione dei principi di economicità ed efficienza dell'azione amministrativa e tenuto conto del tempo e del costo delle procedure concorsuali, hanno sancito la conservazione dell'efficacia delle graduatorie di concorso per un certo tempo, a decorrere dalla data di pubblicazione della stesse.

Dette norme, come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza, non obbligano ad assumere i candidati risultati idonei, decisione quindi che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione, tuttavia, precludono nuove forme di reclutamento e l’espletamento di pubblici concorsi in presenza di una graduatoria ancora valida di un concorso già espletato, qualora la stessa amministrazione decida appunto, esercitando la propria discrezionalità, di coprire i posti disponibili in organico (Cass. Sez. Lavoro, 7 maggio 2008 n.11161).

Per lo più la giurisprudenza ha rilevato che, essendo il concorso pubblico la forma ordinaria di reclutamento, l’opzione tra il pubblico concorso e lo scorrimento della graduatoria rientra, di regola, nell’ambito di discrezionalità dell’amministrazione; con prevalenza, rispetto allo scorrimento della graduatoria,  per il pubblico concorso, che è il sistema ordinario di reclutamento ex art. 97 della Costituzione (fra le tante, Cons. Stato, IV, 5 giugno 2007 n.2830; V, 10 gennaio 2007 n.53; V, 16 ottobre 2002).

9. Il caso in esame presenta proprie peculiarità in quanto l’amministrazione non ha indetto una nuova procedura concorsuale, ma è ricorsa alla procedura della mobilità ed alla c.d. stabilizzazione dei precari, privilegiando quindi tali due forme di assunzione rispetto allo scorrimento della graduatoria con assunzione degli idonei.

La normativa di riferimento, per quanto attiene la mobilità (d.lgs n.165/2001 art. 30, 4 comma e comma 4 bis aggiunto dal comma 1 quater dell’art. 5 D.L. 31 gennaio 2005, n.7) dispone che le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione  del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, evidenziando un certo favore  per l’istituto della mobilità rispetto al pubblico concorso, nell’evidente scopo di contenimento della spesa pubblica e di efficienza in relazione ai tempi di espletamento del concorso inerente il personale di tutte le pubbliche amministrazioni.

Sennonché, la disposizione tiene conto della fase procedimentale anteriore all’ attivazione della procedura concorsuale vera e propria, mentre nel caso in esame il concorso era concluso e vi era una graduatoria disponibile.

Pertanto deve apprezzarsi favorevolmente l’affermazione dei ricorrenti, che l’intento di razionalizzazione e di economicità senza ulteriori oneri finanziari ed aggravi di tempi sotteso all’utilizzazione dello strumento della mobilità poteva essere  ragionevolmente realizzato anche con lo scorrimento della graduatoria, tanto più che la procedura di mobilità, nel caso in esame, ha implicato la indizione di un bando previa costituzione di una commissione per la selezione, con oneri anche economici per l’amministrazione.

Quanto alla procedura di stabilizzazione del personale precario, deve sottolinearsi che il comma 558 della legge n.296 del 2006 prevede che “gli enti di cui al comma 557..possono procedere..alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato…”.

In sostanza, sia il ricorso alla procedura di mobilità del personale, sia lo strumento della stabilizzazione non erano strumenti di assunzione a cui l’amministrazione era obbligatoriamente tenuta sulla base della legislazione vigente, ma mere facoltà che avrebbero dovuto essere esercitate nel rispetto dei limiti intrinseci della discrezionalità e nell’ottica dell’art.97 Cost. e dell’art. 1 della legge n.241 del 1990, sia con riguardo al  principio di buon andamento, efficienza, economicità dell’azione amministrativa, sia della garanzia di adeguato accesso ai posti dall’esterno mediante concorso.

Viene poi in rilievo, nella fattispecie, la disposizione del già richiamato art. 26 comma 8 del Regolamento comunale per l’assunzione agli impieghi (approvato con delibera di G.M. n.72 del 5.4.2002) secondo cui la graduatoria rimane efficace per “l’eventuale copertura oltre che dei posti messi a concorso, anche di quelli che si venissero a rendere successivamente vacanti e  disponibili nello stesso profilo professionale”.

Orbene la deliberazione della giunta municipale n.121 del 2007, che ha disposto di coprire  n.9 posti di agente di polizia municipale a tempo indeterminato nel corso dell’anno 2007 e n. 24 nel corso dell’anno 2008, non ha in alcun modo tenuto conto della graduatoria esistente   obliterandola completamente, in evidente contrasto con il Regolamento comunale di cui sopra.

Una volta esercitata da parte della Giunta Comunale la  discrezionalità di coprire i posti di agente di polizia municipale vacanti e disponibili in organico, la amministrazione non poteva prescindere dalla graduatoria esistente ma doveva tenerne conto utilizzando in via prioritaria gli esiti del concorso pubblico già espletato.

Nè osta a tale conclusione la adozione della successiva deliberazione di G.M. n.1 del 2008 in quanto questa, come prima rilevato, introduce una motivazione postuma rispetto alla delibera di G.M. 121 del 2007 del tutto  inammissibile e contraria ai principi del nostro ordinamento giuridico.

Il punto non è quello rilevato dalla difesa dei resistenti se la Amministrazione avesse o meno, esercitando poteri di organizzazione e di programmazione, la possibilità di fissare lo specifico numero di agenti di p.m. motociclisti “..sulla base dei servizi erogati o da erogare in rapporto agli obiettivi prefissati e alle risorse finanziarie disponibili”.

Il punto è che la delibera n.1 del 2008, adottata dopo l’introduzione del giudizio in primo grado, fa espresso riferimento al ricorso ed alla delibera di G.M. n.121 del 2007, affermando, ex post, che quest’ultima si riferiva alla assunzione di vigili motociclisti .

Così operando, con una specificazione ora per allora della delibera n.121 del 2007, ha finito per vanificare in radice l’iniziativa giudiziaria intrapresa dai ricorrenti, in violazione dei principi anche di rilievo costituzionale che presidiano la giurisdizione.

Costituisce principio di diritto consolidato che è inammissibile l’integrazione postuma dell’atto amministrativo discrezionale che consenta all’amministrazione di esternare, nel corso del giudizio, le ragioni sottese al provvedimento impugnato; in quanto, di regola, la motivazione deve precedere e non già seguire cronologicamente il provvedimento, con la conseguenza che il sindacato di legittimità del provvedimento impugnato deve essere  limitato dal giudice alla stregua delle sole ragioni poste a sostegno del provvedimento medesimo ed in esso esplicitate.

Orbene, la deliberazione n. 121 del 2007 non effettua alcun accenno alla figura di agente di polizia municipale motociclista facendo riferimento  all’unico profilo previsto dalla dotazione organica comunale di agente di p.m..

Né appare rilevante il richiamo effettuato, nella delibera n. 1 del 2008, alla delibera n.170 del 20.10.2005 che disponeva il congelamento delle assunzioni di cui al concorso in questione sino alla definizione dei procedimenti penali inerenti la procedura concorsuale.

La Sezione ritiene infatti che tale deliberazione n.170 del 2005 assuma un rilievo meramente soprassessorio e cautelare, congelando le posizioni degli interessati sino alla eventuale definizione dei procedimenti penali in corso, ma non sia tale da vanificare il diritto degli stessi alla assunzione.

10. In tali termini l’appello merita accoglimento e per l’effetto la sentenza impugnata dev’essere riformata, il ricorso in primo grado dev’essere accolto e gli atti impugnati in primo grado devono essere annullati.

Sussistono tuttavia motivi, in relazione alla natura ed alla peculiarità della fattispecie, per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente decidendo accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie  il ricorso in primo grado con annullamento degli atti impugnati .

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Ordina al Comune di Andria di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 3 aprile 2009 e del 22 aprile 2009, dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Carboni             presidente

Cesare Lamberti              componente

Marzio Branca   componente

Giancarlo Montedoro   componente

Roberto Capuzzi              componente, est.

L'ESTENSORE                                                    IL PRESIDENTE

F.to Roberto Capuzzi                                    F.to Raffaele Carboni

IL SEGRETARIO

F.to Gaetana Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il...................26/10/09.................

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale